[Covid-19] Wetgeving inzake de overheidsopdrachten naar aanleiding van de Covid-19-pandemie

De huidige situatie schudt ons dagelijks leven door elkaar. Desondanks moeten we onze dienstverlening kunnen blijven verzekeren. Heel wat vragen dringen zich op en ook de overheidsopdrachten ontsnappen hier niet aan.

Brussel Plaatselijke Besturen (BPB) roept op om het door de federale wetgever vastgesteld wettelijk kader te respecteren. Voor wat betreft de overheidsopdrachten en de concessieovereenkomsten steunt dat kader op volgende wetten en hun uitvoeringsbelsuiten:

 

  • De wet van 17 juni 2016 betreffende de overheidsopdrachten, de wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten of de wet van 15 juni 2006 betreffende overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten. (afhankelijk van het moment waarop de overheidsopdracht in mededinging is gesteld);
  • De wet van 13 augustus 2011 betreffende overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied en ten slotte
  • De wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies.

 

U dient zich ook te houden aan de regels inzake beslissingsbevoegdheid van uw eigen administratie/instantie.

 

Ter uwe informatie, raadpleeg zeker de zeer uitgebreide FAQ van de dienst Overheidsopdrachten van de FOD Beleid en Ondersteuning: https://www.publicprocurement.be/nl/faq

 

U kan ook Free Market gebruiken voor overheidsopdrachten van beperkte waarde of voor opdrachten geplaatst via de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Heeft u dit niet van bij het begin voorzien en heeft u uw vraag naar offertes al verstuurd, maar is de termijn waarbinnen die offertes moeten ingediend worden nog niet verstreken, overweeg dan zeker een verlenging van die termijn. U doet dat door de voorwaarden van indiening te wijzigen.

 

Zie: gebruik van Free Market (beperkt dossier-formulier F53) en e-Tendering - zie : https://www.publicprocurement.be/sites/default/files/documents/man_enot_aankoper_nl_0.pdf

 

BPB herinnert ook nog  aan het feit dat de ambtenaren van de Directie Lokale Overheidsopdrachten bereikbaar blijven via e-mail, hetzij op hun professioneel e-mailadres, hetzij via het algemene e-mailadres van de Directie (oo@gob.brussels). 

 

Zie: http://plaatselijke-besturen.brussels/nl/themas/overheidsopdrachten/focus/26-maart-2020?set_language=nl

 

Als u binnenkort nieuwe overheidsopdrachten wil uitschrijven, stel u dan eerst de volgende vragen:

 

  • Is het dringend? En als het dringend is omdat de subsidiërende overheid een termijn oplegt, is deze laatste dan bereid een bijkomende termijn toe te kennen?

  • Zijn er voldoende bedrijven aan het werk die een offerte kunnen indienen?

  • Is er iemand aanwezig om eventuele verzoeken tot prijsrechtvaardiging en vragen om bijkomende informatie te ontvangen en te behandelen?

  • Als ik de opdracht nu gun, zal de gekozen opdrachtnemer dan in staat zijn om zijn verplichtingen na te komen en om de opdracht binnen de opgelegde termijn af te werken?  Zal hij kunnen beschikken over zijn gebruikelijke leveranciers en dienstverleners om zijn verbintenissen te respecteren? Zullen de producten en/of materialen die hij nodig heeft voor de uitvoering van de opdracht beschikbaar zijn, en desgevallend, binnen welke termijn?

 

De deelnemende bedrijven en ondernemers roepen zeer dikwijls de huidige coronacrisis in, in de hoop op een meer tolerante houding vanwege de aanbestedende overheid (afwezigheid van een voorafgaand bezoek alvorens een offerte in te dienen alhoewel vereist op straffe van nietigheid, het verzenden van de offerte per e-mail alhoewel deze indieningswijze aanvankelijk niet voorzien was, vertraging in de uitvoering van de opdracht, enz.). Of ze vragen om de overeenkomst te wijzigen, de uitvoeringstermijn te verlengen, de boetes voor laattijdige uitvoering kwijt te schelden, of ze vragen een schadevergoeding.

Aanvaard dus niet blind om het even welk verzoek. Verifieer eerst zorgvuldig de juistheid van de door de deelnemers ingeroepen elementen en controleer het tijdstip (voor of na 18 maart 2020?).  Bijvoorbeeld, was de opdrachtnemer voor 18 maart 2020 al te laat met de uitvoering van zijn opdracht, dan zal hij de coronacrisis niet als excuus kunnen inroepen.

Ter uwe ondersteuning verduidelijken we het gebruik van de procedure zonder voorafgaande bekendmaking. Die geeft enige flexibiliteit in de gunning van opdrachten. We staan ook stil bij de gevolgen die gegeven moeten worden aan de overheidsopdrachten die momenteel in uitvoering zijn.

 

I)        De gunning van overheidsopdrachten naar aanleiding van de Covid-19-pandemie: het gebruik maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.

 

Een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking geeft de aanbesteder wat meer ruimte bij de gunning van overheidsopdrachten, maar is niettemin een uitzonderlijke procedure. De aanbesteder zal deze procedure alleen maar kunnen gebruiken wanneer hij daar een reden voor heeft. Een van die redenen is de dwingende spoed. De vraag die hier dus beantwoord moet worden is of de aanbesteder de Covid-19-pandemie kan inroepen als voorwaarde van dwingende spoed om de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking te gebruiken.

 

In artikel 42, §1, b) van de wet van 17 juni 2016 inzake de overheidsopdrachten staat dat het in de klassieke sectoren

overheidsopdrachten enkel mogen geplaatst worden “bij onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking doch, indien mogelijk, na raadpleging van meerdere ondernemers in de volgende gevallen : 1° in geval van een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten wanneer : [...] voor zover dit strikt noodzakelijk is, de termijnen voor de openbare of niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed voortvloeiend uit onvoorzienbare gebeurtenissen voor de aanbestedende overheid, niet in acht kunnen worden genomen. De ter rechtvaardiging van de dwingende spoed ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende overheid te wijten zijn;”[1]

 

Het Europees Hof van Justitie stelt dat er sprake is van "dwingende spoed" wanneer cumulatief aan de volgende drie voorwaarden is voldaan:

 

  • er is sprake van een onvoorzienbare gebeurtenis;

  • er bestaat een dwingende spoed die onverenigbaar is met de termijnen die zouden gelden in geval van een oproep tot mededinging;

  • er bestaat een oorzakelijk verband tussen deze twee elementen [2].

 

Daarom moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan:

 

a) Een onvoorzienbare gebeurtenis:

Het bestaan van een onvoorzienbare gebeurtenis moet strikt geïnterpreteerd worden en wordt alleen vervuld wanneer “onvoorzienbare, onmiddellijke en dringende gebeurtenissen op de korte termijn moeten beheerd worden[3]. Een dwingende spoed kan bijvoorbeeld het gevolg zijn van een technologische of natuurramp, die zonder discussie onvoorzienbare gebeurtenissen uitmaken.[4]

 

b) Dwingende spoed:

Het is aan de aanbesteder “om aan te tonen dat andere procedures, zelfs met kortere termijnen, niet hadden kunnen worden toegepast".[5] Ter herinnering, de dwingende spoed mag in geen geval te wijten zijn aan de aanbesteder.

 

c) Een oorzakelijk verband: 

Tot slot moet de dwingende spoed het gevolg zijn van de onvoorzienbare gebeurtenis en moet er dus een oorzakelijk verband zijn tussen de twee.

 

Daarom, “naarmate de datum van de onvoorzienbare gebeurtenis verder af komt te liggen, zal de noodzaak om de opdracht uit te voeren steeds minder gemakkelijk het karakter hebben van dwingende spoed die steunt op de onvoorzienbare gebeurtenis”.[6]

 

Bijgevolg kan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking worden toegepast op overheidsopdrachten die dringend moeten worden gegund om de huidige gezondheidscrisis het hoofd te bieden (bijvoorbeeld overheidsopdrachten voor de levering van hydroalcoholische gels, van medische beademingsapparatuur, enz.).

 

II)      Welke gevolgen geven aan overheidsopdrachten die momenteel in uitvoering zijn in het licht van de Covid-19-pandemie?

 

De Covid-19-pandemie heeft onvermijdelijk gevolgen voor de uitvoering van overheidsopdrachten.

Er kunnen zich in dit verband verschillende situaties voordoen:

 

       a)       De aanbesteder schort de uitvoering van de overheidsopdracht op.

 

Artikel 38/12, §1 van het Koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten vermeldt de hypothese waarbij de aanbesteder de uitvoering van de opdracht opschort.

 

Het artikel bepaalt dat de opdrachtnemer recht heeft op schadevergoeding als cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan:

 

·         de schorsing overschrijdt in totaal 1/20ste van de uitvoeringstermijn en minstens 10 werkdagen of 15 kalenderdagen, afhankelijk of de uitvoeringstermijn in werk- of in kalenderdagen is uitgedrukt; 

·         de schorsing is niet het gevolg van ongunstige weersomstandigheden of van andere omstandigheden waaraan de aanbesteder vreemd is waardoor de opdracht, naar oordeel van de aanbesteder, niet zonder bezwaar op dat ogenblik kan worden verdergezet;

·         de schorsing vindt plaats binnen de uitvoeringstermijn van de opdracht.

 

Het artikel zegt dus dat de opdrachtnemer geen recht op schadevergoeding heeft wanneer de schorsing het gevolg is van omstandigheden waaraan de aanbesteder vreemd is gebleven. Deze voorwaarde is ingevoerd bij Koninklijk besluit van 15 april 2018[7], dat op 28 april 2018 in werking is getreden.

 

Deze vrijstelling is derhalve alleen van toepassing op bekendgemaakte opdrachten waarvoor offertes gevraagd zijn na de datum waarop de bepaling die het besluit wijzigt in werking is getreden.

 

b) De aanbesteder zet de gunningsprocedure stop.

 

Indien de onmogelijkheid van uitvoering niet enkel tijdelijk is, kan de aanbesteder overwegen de gunningsprocedure te stoppen.

 

Het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten vermeldt dat de opdracht kan beëindigd worden alleen in specifieke gevallen (overlijden van de opdrachtnemer, faillissement, enz.)[8].

 

Het is derhalve noodzakelijk om artikel 1794 van het B.W. toe te passen. Dat bepaalt dat: “De opdrachtgever kan de aanneming tegen vaste prijs door zijn enkele wil verbreken, ook al is het werk reeds begonnen, mits hij de aannemer schadeloos stelt voor al zijn uitgaven, al zijn arbeid, en alles wat hij bij die aanneming had kunnen winnen”.

 

Het Hof van Cassatie heeft in een arrest van 4 september 1980[9] aangegeven dat "deze bepaling, door zijn algemeenheid, van toepassing is op onverschillig welk materieel of intellectueel werk, op voorwaarde dat het gaat om de aanneming van een werk dat door zijn voorwerp of door een uitdrukkelijke tijdsduur bepaald is”.

 

Naar aanleiding van de Covid-19 pandemie zou men een beroep kunnen doen op het begrip "overmacht" uit het contractenrecht. Inderdaad, "Overmacht is een bevrijdende vreemde oorzaak. Een schuldenaar is bevrijd van zijn contractuele verplichtingen indien hij kan aantonen dat de niet-uitvoering van zijn contractuele verplichtingen het gevolg is van een vreemde oorzaak of overmacht. Het contract wordt dan ontbonden (ofwel volledig ontbonden ofwel een deel naargelang hoe onmogelijk de uitvoering is geworden)”.[10] Overmacht wordt gedefinieerd als “een onvoorzienbare en onvermijdbare gebeurtenis die onafhankelijk is van de wil van de schuldenaar en die een onoverkomelijk beletsel uitmaakt voor de nakoming van zijn verbintenis”.[11]

 

c) Onvoorzienbare omstandigheden in het nadeel van de opdrachtnemer

 

Artikel 38/9 van het Koninklijk besluit van 14 januari 2013 bepaalt dat "de opdrachtdocumenten een herzieningsclausule moeten bevatten waarin de modaliteiten voor de herziening van de opdracht worden bepaald wanneer het contractueel evenwicht van de opdracht wordt ontwricht in het nadeel van de opdrachtnemer om welke omstandigheden ook die vreemd zijn aan de aanbesteder.

 

De opdrachtnemer kan zich slechts op de toepassing van deze herzieningsclausule beroepen, indien hij kan aantonen dat de herziening noodzakelijk is geworden door omstandigheden die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij de indiening van zijn offerte, die niet konden worden ontweken en waarvan de gevolgen niet konden worden verholpen niettegenstaande hij al het nodige daartoe heeft gedaan.

 

De herziening kan bestaan uit hetzij een verlenging van de uitvoeringstermijn hetzij, wanneer er sprake is van een zeer belangrijk nadeel, een andere vorm van herziening of de verbreking van de opdracht”.

 

Het artikel somt ook de criteria op om de omvang van het door de opdrachtnemer geleden nadeel te beoordelen.[12] Het nadeel moet ten minste 2,5 procent bedragen van het initiële opdrachtbedrag of ten minste vijftien procent bij opdrachten voor leveringen, enz.

 

De aanvragen van de opdrachtnemers op basis van artikel 38/9 zijn onderworpen aan de indieningsvoorwaarden uit de artikelen 38/14 tot en met 38/16 van het Koninklijk besluit van 14 januari 2013.

 



[1] Voor de klassieke sectoren: artikel 124, §1, 5° van de wet van 17 juni 2016 inzake de overheidsopdrachten.

[2] HvJ, C-394/02, 2 juni 2005, Commissie/Hellenistische Republiek; in dezelfde zin: HvJ, C-107/92, 2 augustus 1993, Commissie/Italië; HvJ, C-318/94, 28 maart 1996, Commissie/Duitsland.

[3] M. Vastamns et A. Poppe, La pandémie de COVID-19 peut-elle justifier le recours à la procédure négociée « sans publication » pour urgence impérieuse ? », www.mercatus.be, 25.03.2020,  p.2.

[4] Gelet op nr. 80 van de Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten.

[5] M. Vastamns en A. Poppe, op. cit., p.2.

[6] RvS Frankrijk, nr. 151.578, 1 oktober 1997, Hemmerdinger.

[7] Koninklijk besluit van 15 april 2018 tot wijziging van meerdere koninklijke besluiten op het vlak van overheidsopdrachten en concessies en tot aanpassing van een drempel in de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies.

[8] Zie onder andere de artikelen 47 en 61 tot en met 62/1 van het Koninklijk besluit van 14 januari 2013.

[9] Cass. 4.09.1980, Pas.1981, I, pp. 7-14.

[10] F. GLANSDORFF, "La force majeure," J.T., 2019-18, nr. 6772, 358; Cass., 27 juni 1946, Pas., 1946, I, p. 270 .

[11] P. VAN OMMESLAGHE, Les obligations, t. II, 2e vol., coll. De Page, nr. 966.

[12] Koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten, art. 38/9, §3.

« Terug

Auteur

Sacha Lefevre | William Verstappen
Publicatiedatum
10-04-2020
Algemene voorwaarden | RSS | Nuttige links